4.- Situación de la Gestación subrogada en España:

 

La situación en España de esta técnica de reproducción es caótica e irregular, hecho que, a nuestro entender, genera mucha inseguridad jurídica y desconcierto.

 

Reseñar que es la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, la encargada de regular la Gestación subrogada en nuestro país y según esa norma, se trata de una técnica de Reproducción no permitida, tal y como se explica en el Artículo 10:

“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con forme a las reglas generales.”

 

Por lo tanto, según nuestra legislación, esa técnica de reproducción, de realizarse en España, sería ineficaz porque la maternidad siempre será adjudicada a la mujer que da a luz al bebé, es decir, a la gestante subrogada y no a la madre de intención.

 

Consecuencia de lo anterior y al tratarse de un acuerdo nulo de suscribirse aquí, las personas que no pueden ser padres de otra forma, acuden a otros Estados en los que sí esta permitida esta técnica de reproducción (siempre cumpliendo con las condiciones establecidas por la regulación del Estado al que se acuda) y, posteriormente, regresan con un niño al que debe darse amparo.

 

De este modo y pese a la regulación existente, las respuestas que se han venido dando cuando las familias regresaban a España con un bebé han evolucionado de muy distinta manera:

– En un principio la Resolución de 18/02/2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado trató de resolver, la cuestión de la validez extraterritorial de las decisiones extranjeras en España, permitiendo la inscripción de una filiación derivada de un convenio de gestación subrogada siempre que existiera una certificación registral extranjera que determinase dicha filiación respecto a un progenitor español. Y así, según esta interpretación, la misión de la persona encargada del Registro Civil consular se limitaba a realizar un control formal de legalidad de la decisión extranjera, sin entrar a valorar si el contenido de ́ésta se adecuaba o no al derecho español.

 

– Posteriormente la Sentencia de 15/09/2010 del Juzgado de Primera Instancia no 15 de Valencia, revocó la decisión de la DGRN en base al principio de jerarquía normativa, para concluir que, si la certificación extranjera no se ajusta a la ley material española por contravenir el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, no puede inscribirse.

 

– La Instrucción de 05/10/2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado y con fundamento en la plena protección del interés superior del menor, resuelve permitir la inscripción de los nacidos mediante maternidad subrogada, siempre que exista una resolución judicial dictada por el tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido, se constate el consentimiento libremente prestado por la gestante, con plena capacidad y conocimiento y respetando sus derechos procesales.

 

– La Sentencia el Tribunal Supremo de 06/02/2014, se opone a la Gestación subrogada y anula la Instrucción de 18/02/2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado., rechazando el acceso al Registro Civil por cuestiones de orden público pues considera que la Instrucción es incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares (filiación), la dignidad de la persona y el respeto a su integridad moral, la protección a la infancia y a las mujeres gestantes. No obstante esta Sentencia cuenta con 4 votos particulares que apelan al interés superior del menor a quien, si no se permite el acceso de su nacimiento al Registro Civil, se convierte en un “sin papeles”.

 

– Unos meses después, se dicta la Orden del Ministerio de Justicia (Julio 2014), que al hilo la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26/06/2014, ordena a los consulados españoles que efectúen la inscripción de los niños nacidos por gestación por sustitución. A partir de ese momento, el registro de la filiación se hace de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil español la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada, sin que conste la gestante, por lo que sólo figuran como progenitores las personas españolas que iniciaron el proceso.

 

– Ya en 2016, se dictan por el Tribunal Supremo las Sentencias 25/10/2016 y STS 16/11/2016 para unificación de doctrina y, con base en la especial protección del menor, se resuelve que los padres de intención pueden disfrutar de la suspensión de la relación laboral y de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, sustitutivas del salario dejado de percibir por dicha suspensión. Es decir que estas Sentencias, por vía de analogía, equiparán las situaciones de gestación subrogada a los supuestos de adopción y acogimiento.

 

– Más recientemente, el 08/09/2017, el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una Proposición de Ley para regular el derecho a la gestación por subrogación aunque, de momento, la Proposición duerme en un cajón con el rechazo de la mayoría de grupos políticos presentes en la Cámara.

 

No obstante todo lo dicho, en la práctica, las parejas españolas, consiguen la atribución de la filiación al padre de intención siempre que este demuestre su aportación genética al bebé y se hagan la prueba de paternidad. A partir de ahí, se permite la inscripción del niño en el Registro Civil como su hijo y luego la madre de intención debe tramitar un proceso de adopción para conseguir la doble filiación de la pareja.

 

Todo ello junto hace que, si decidís iniciar ese viaje, debáis estar muy bien informados y asesorados, dado que las características propias de esta técnica de reproducción, -son pocos los países en que se permite, la complejidad del procedimiento, los costes elevados del mismo, pocas gestantes dispuestas y las dificultades finales de reconocimiento de la filiación-, hacen que sea un objetivo goloso para las mafias y corréis el riesgo no sólo de ser estafados sino, y fundamentalmente, de contribuir a la explotación de mujeres (en India, Sudáfrica o Tailandia se ha modificado recientemente la Ley para permitir esta técnica sólo a personas que residan en esos estados en un intento de controlar el repunte de  secuestros de mujeres que eran utilizadas en contra de su voluntad como vientres de alquiler). Pero, además, es posible que, después de todo, tengáis complicaciones para el reconocimiento del niño como hijo vuestro si no habéis realizado el procedimiento por los cauces oportunos.